Friday, September 23, 2005

การพัฒนากฎหมาย

(๑) ที่มาและแนวความคิดว่าด้วยการพัฒนากฎหมาย


กฎหมายคืออะไร ? เป็นปัญหาที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลัก “นิติปรัชญา” (Philosophy of Law) ที่มีปัญหาสำคัญอยู่ ๓ ประการ กล่าวคือ ประการแรก “กฎหมายคืออะไร?” ประการที่สอง “ความยุติธรรมคืออะไร ?” และประการที่สาม “เราจะรู้กฎหมายได้อย่างไร ?” นักปราชญ์หลายต่อหลายท่านได้ให้คำนิยามและตอบปัญหาเหล่านี้ในเชิงปรัชญา นับเนื่องกันมาตั้งแต่สมัยโบราณจนถึงปัจจุบัน ไม่ว่าจะเป็นสำนักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law School) สำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ (Historical School of Law) สำนักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา (Sociological Jurisprudence) สำนักสัจจนิยมทางกฎหมาย (Legal Realism) หรือแม้กระทั่งทฤษฏีกฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐของฝ่ายมาร์กซิสต์ (Marxist Jurisprudence, Marxist theory of law and state) ซึ่งจะพิจารณาเห็นได้ว่าจุดประสงค์หลักร่วมกันประการหนึ่งของสำนักกฎหมายเหล่านี้ล้วนแล้วแต่ตั้งอยู่บนฐานในประเด็นเดียวกันที่ว่าจะพัฒนากฎหมายให้สอดคล้องกับสังคม หรือจะพัฒนากฎหมายเพื่อชักนำการพัฒนาของสังคมได้อย่างไร
แนวความคิดว่าด้วยการพัฒนากฎหมายนั้น มีอยู่คู่สังคมมนุษย์มานับตั้งแต่มนุษย์รู้จักกับอารยะธรรม(Civilizations) และการปรับตัวเพื่ออยู่ร่วมกันเป็นสังคม ดังสุภาษิตกฎหมายบทหนึ่งที่ได้กล่าวไว้ว่า “ที่ใดมีสังคม ที่นั่นมีกฎหมาย” (Ubi Societas ibi jus) ทั้งนี้ เพื่อเป็นกติกาในการกำหนดกรอบและกฎเกณฑ์ของการอยู่ร่วมกันในสังคมอย่างสันติสุขและเป็นธรรม โดยเฉพาะจุดกึ่งกลางและความสมดุล (Equilibrium) ระหว่างประโยชน์ของเอกชนแต่ละบุคคลกับประโยชน์ของสังคมโดยส่วนรวม ดังแนวความคิดของนักปรัชญาชาวอังกฤษนาม Jeremy Bentham เจ้าสำนัก “ลัทธิอรรถประโยชน์นิยม” (Utilitarianism) ที่ได้กล่าวไว้ว่ากฎหมายที่ดีคือกฎหมายที่ทำให้ประชาชนส่วนใหญ่ของสังคมสงบสุขและพึงพอใจเป็นสำคัญ
ในแง่คุณค่า (Value) ของกฎหมายนั้น นักวิชาการด้านนิติศาสตร์ส่วนใหญ่มีความเห็นตรงกันว่ากฎหมายมีบทบาทต่อการพัฒนาสังคม ใน ๒ ประการที่สำคัญ กล่าวคือ
๑) ชักนำให้เกิดความเปลี่ยนแปลงในสังคม (Cause) และ
๒) เป็นผล (Effect) ที่ต้องบัญญัติขึ้นให้สอดคล้องหรือมิให้ขัดขวางกับการเปลี่ยนแปลงที่เกิดขึ้นแล้วในสังคม
โดยนักกฎหมายบางท่านอาจมีความสับสนระหว่างวลีที่ว่า “กฎหมายและการพัฒนา” (Law and Development) กับ “การพัฒนากฎหมาย” คำว่า “กฎหมายและการพัฒนา” เป็นแนวความคิดทางกฎหมายในการที่จะเข้าไปช่วยเหลือประเทศที่กำลังพัฒนา (Developing Country) ทั้งหลาย ซึ่งพบว่ากฎหมายอันเป็นสถาบันที่สำคัญของสังคม (Social Institution) ในประเทศนั้น ๆ อยู่ในสภาพที่ไม่ก้าวหน้า และวัตถุประสงค์ของการศึกษาก็เพื่อที่จะนำเอาระบบกฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้วไปปรับใช้ในประเทศกำลังพัฒนาในลักษณะของ “กฎหมายเปรียบเทียบ” (Comparative of Law)
ส่วน “การพัฒนากฎหมาย” นั้น เป็นการพัฒนากฎหมายให้สอดคล้องกับสังคมหรือการพัฒนากฎหมายเพื่อชักนำการพัฒนาสังคม จึงเป็นเรื่องที่จะต้องมีการพัฒนาอย่างต่อเนื่องและตลอดเวลา โดยอาจมีลักษณะอันควรพัฒนาปรับปรุงที่มากบ้างน้อยบ้างตามความจำเป็นของแต่ละสังคม ไม่ว่าจะเป็นสังคมของประเทศที่พัฒนาแล้วหรือสังคมของประเทศที่กำลังพัฒนาก็ตาม
ผู้ทรงคุณวุฒิทางด้านกฎหมายหลายท่านต่างมีความเห็นตรงกันในประเด็นที่ว่าสภาวการณ์อย่างไรของสังคมที่นักกฎหมายสมควรจะหันกลับมามองถึงปัญหาในการใช้และตีความกฎหมาย โดยยกตัวอย่าง เช่น ปัญหาในเรื่องการใช้กฎหมายโดยกฎหมายนั้นได้มีการบัญญัติขึ้นอย่างไม่ถูกต้อง หรือการไม่บังคับใช้กฎหมายโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ การใช้บังคับกฎหมายอย่างรุนแรงเกินสมควร หรือการร่วมกันระหว่างเอกชนกับรัฐในการฝ่าฝืนกฎหมายเหล่านี้เป็นต้น ปัญหาด้านกฎหมายดังกล่าวจึงสมควรที่จะได้รับการสังคายนาอย่างเป็นระบบและร่วมมือกันโดยผู้ที่เกี่ยวข้องทุกฝ่าย
เราทั้งหลายในฐานะของผู้ที่ตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายอาจเคยได้ยินและยอมรับในหลักการเรื่อง “หลักนิติรัฐ” (Legal State : Rechtsstaat) ในฐานะหลักการอันเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมายพื้นฐานทางการเมืองการปกครองในระบอบเสรีนิยมประชาธิปไตย ด้วยเหตุนี้ บทบาทของนักกฎหมายโดยเฉพาะนักกฎหมายที่อยู่เบื้องหลังกระบวนการนิติบัญญัติ (Legislative Process) หรือการบังคับใช้กฎหมาย (Law Enforcement) ย่อมเป็นผู้ที่มีความสำคัญในระดับสูงต่อชะตากรรมของสังคม ดังนั้น การปลูกฝังให้นักกฎหมายตระหนักถึงจิตวิญญาณและอุดมการณ์ (Idealism) เพื่อสังคม อันจะนำไปสู่การพัฒนากฎหมายอย่างมีประสิทธิภาพนั้น จึงมีความสำคัญและหลีกเลี่ยงไม่ได้ที่จะก่อให้ปรากฏอย่างเป็นรูปธรรม จะมีประโยชน์อันใดหากนักกฎหมายรู้จักแต่เพียงหลักเกณฑ์ของ “กฎหมายแพ่งและพาณิชย์” หรือ “กฎหมายอาญา” แต่ไม่เคยได้ยินคำว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” (Human Dignity) หรือ “หลักนิติปรัชญาแห่งรัฐไทย” เลยแม้แต่น้อย
ด้วยเหตุผลดังกล่าวทำให้นานารัฐต่างมุ่งที่จะพัฒนากฎหมายในกระบวนการยุติธรรม เพื่อให้สอดคล้องกับการปรับปรุงโครงสร้างทางการเมืองการปกครองของรัฐในระบบโลก โดยเฉพาะในหลักการ๓ ประเด็นหลักร่วมกัน ดังต่อไปนี้

๑. การได้มาซึ่งข้อมูล เพื่อนำไปใช้ในการพัฒนากฎหมาย
เนื่องจากในการกำหนดให้มีการยกร่างกฎหมายหรือการปรับปรุงแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายใดในปัจจุบัน ส่วนใหญ่จะเป็นไปเพื่อให้เกิดความคล่องตัวแก่หน่วยงานที่จะต้องปฏิบัติตามกฎหมายนั้นเท่านั้น โดยมิได้คำนึงถึงภาระที่จะเกิดแก่ประชาชน หรือผู้ที่จะตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายดังกล่าวหรือประโยชน์หรือโทษที่บุคคลดังกล่าวจะได้รับแต่ประการใด กล่าวอีกนัยหนึ่ง ก็คือ การกำหนดให้มีกฎหมาย หรือมีการปรับปรุง แก้ไขเปลี่ยนแปลงบทกฎหมายใดนั้น มิใช่เพื่อประชาชนเป็นสำคัญ หากแต่ยังมีผลประโยชน์ทางการเมือง (Conflict of Interest) เข้ามาแอบแฝงอยู่ ด้วยเหตุนี้ จึงเห็นว่าข้อมูลที่จะนำมาใช้เพื่อการพัฒนากฎหมายนั้นควรจะมีที่มาจากหลายแหล่งข้อมูลโดยไม่จำกัดแต่เพียงข้อมูลที่ได้รับมาจากภาครัฐเท่านั้น ควรที่จะเปิดโอกาสและรับฟังข้อมูลที่มาจากภาคเอกชน รวมถึงประชาชนทั่วไปด้วย และเมื่อได้มีการรวบรวมข้อมูลต่าง ๆ มาแล้ว ก็ควรที่จะมีศูนย์กลางในการจัดระบบข้อมูลและเก็บรักษาข้อมูลไว้อย่างเป็นระบบเพื่อให้หน่วยงานของรัฐหรือของเอกชนสามารถเข้าถึงข้อมูลและนำข้อมูลไปใช้ประโยชน์ในการใช้และการตีความกฎหมายได้

๒. วิธีการที่จะพัฒนากฎหมาย
ปัญหาหรืออุปสรรคที่ทำให้การพัฒนากฎหมายเป็นไปโดยไม่มีประสิทธิภาพมีสาเหตุอย่างน้อย ๒ ประการ กล่าวคือ
ประการแรก ปัญหาที่เกิดจากตัวของนักกฎหมายเอง และ
ประการที่สอง ปัญหาที่เกิดจากกลไกของระบบงานทางกฎหมายโดยรวม
ซึ่งในปัญหาที่เกิดจากตัวของนักกฎหมายเองนั้น การมุ่งเน้นในการพัฒนานักกฎหมายจะก่อให้เกิดประสิทธิภาพ และประสิทธิผลในการพัฒนากฎหมายในระยะยาวมากกว่าการมุ่งเน้นที่จะพัฒนาองค์กร โดยวิธีการสำคัญประการหนึ่งที่จะใช้ในการพัฒนานักกฎหมาย คือการปรับเปลี่ยนหลักสูตรการศึกษาในสาขาวิชานิติศาสตร์ใหม่ เพื่อให้มีการสร้างนักนิติศาสตร์รุ่นใหม่ที่นอกจากจะมีความรู้ทางด้านนิติศาสตร์เป็นอย่างดีแล้ว ยังจะต้องมีความรู้พื้นฐานในศาสตร์แขนงต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง และสามารถบูรณาการความรู้ในศาสตร์นั้น ๆ เข้ากับความรู้ทางด้านนิติศาสตร์ได้ด้วย ทั้งนี้ เพื่อให้นักนิติศาสตร์รุ่นใหม่เป็นผู้ที่มีความรอบรู้และมีความคิดที่สร้างสรรค์สิ่งใหม่ ๆ ที่จะเป็นประโยชน์ต่อสังคมต่อไป สำหรับปัญหาที่เกิดขึ้นจากกลไกของระบบทางกฎหมายโดยรวม นั้นได้แก่ การขาดการติดตามผลของการบังคับใช้กฎหมายที่ได้ตราขึ้นหลังจากประกาศใช้เป็นกฎหมายแล้ว การขาดการประสานงานระหว่างหน่วยงานของรัฐหรือหน่วยงานราชการด้วยกันเองที่ดีพอในการปฏิบัติตามอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด ตลอดจนการออกกฎหมายลำดับรอง (Subordinate Law) ของฝ่ายบริหารที่ยังไม่มีหลักเกณฑ์หรือแนวทางในการปฏิบัติที่แน่นอนและชัดเจน เป็นต้น

๓. หน่วยงานที่จะเป็นผู้รองรับหรือรับผิดชอบในการพัฒนากฎหมายโดยตรง
หน่วยงานนี้ควรจะเป็นหน่วยงานอิสระ หรือองค์กรที่อิสระและมีความคล่องตัวสูง และควรจะมีบุคลากรประจำอยู่เพียงเท่าที่จำเป็นเพื่อทำหน้าที่ด้านงานธุรการทั่วไปเท่านั้น สำหรับการวิจัย (Research)กฎหมายใด ๆ ก็ให้ดำเนินการโดยการจัดจ้างให้ผู้ที่มีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องนั้นเป็นผู้ดำเนินการ ซึ่งในการจ้างคณะผู้วิจัยนั้น นอกจากจะประกอบด้วยนักกฎหมายแล้ว ยังจะได้เชิญให้ผู้ทรงคุณวุฒิในหลาย ๆ ด้านหรือในสาขาวิชาอื่นที่มีความเชี่ยวชาญทั้งภาคทฤษฎี และภาคปฏิบัติเข้าร่วมอยู่ในคณะผู้วิจัยด้วย ซึ่งการดำเนินการในลักษณะดังกล่าวจะทำให้ได้ผลงานวิจัยที่มีการพิจารณาอย่างรอบคอบในทุก ๆ ด้าน และสะท้อนให้เห็นถึงสภาพปัญหาที่เป็นจริงได้มากที่สุด เพราะคณะผู้วิจัยจะมีอิสระในการให้ความคิดเห็นโดยไม่ถูกครอบงำหรือถูกแทรกแซงจากหน่วยงานที่กำกับดูแลหรือจากปัจจัยภายนอกแต่อย่างใด ผลการวิจัยที่เกิดขึ้นจึงน่าจะสะท้อนให้เห็นถึงสภาพปัญหาและอุปสรรคที่หน่วยงานของรัฐ ประชาชน หรือผู้ที่อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายได้ประสบอยู่อย่างถูกต้อง
ทั้งนี้ โดยกฎหมายที่สมควรได้รับการพัฒนานั้น ควรมีลักษณะ ดังต่อไปนี้ กล่าวคือ
๑) กฎหมายที่ไม่ตอบสนองต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยหรือกฎหมายที่ควรจะมีขึ้นใหม่ เพื่อตอบสนองบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ
๒) กฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของประเทศหรือกฎหมายที่ควรได้รับการแก้ไขปรับปรุง หรือที่ควรจะมีขึ้นใหม่เพื่อสนองตอบแผนพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ
๓) กฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับนโยบายของรัฐบาล (Government Policy) หรือกฎหมายที่ควรจะมีขึ้นใหม่เพื่อสนองตอบนโยบายของรัฐบาล
๔) กฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนโดยไม่สมควรหรือกฎหมายที่ควรจะมีขึ้นใหม่ เพื่อคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนให้สมบูรณ์ยิ่งขึ้น
๕) กฎหมายที่ขัดแย้งหรือไม่สอดคล้องกับพันธกรณี (Obligations) ของประเทศไทยภายใต้ข้อตกลงระหว่างประเทศ (International Agreement)
๖) กฎหมายที่ยังไม่สอดคล้องกับมาตรฐานขั้นต่ำ (Minimum Standard) ตามที่กำหนดไว้ในอนุสัญญาระหว่างประเทศ (International Convention)
๗) กฎหมายที่จำเป็นต้องจัดให้มีขึ้นเพื่อประโยชน์ ในการแข่งขันทางธุรกิจกับนานาประเทศ เช่น กฎหมายที่มีหลักการโดยนำไปสู่ปัญหาการกีดกันสินค้าหรือการเอารัดเอาเปรียบซึ่งกันและกันในทางการค้าระหว่างประเทศ เป็นต้น ๘) กฎหมายที่มีอยู่อย่างกระจัดกระจายซึ่งสมควรได้รับการประมวล (Codification) และชำระสะสางให้เป็นปัจจุบัน

จะเห็นได้ว่าเมื่อกล่าวถึงการพัฒนากฎหมาย นักกฎหมายทั้งหลายและผู้ที่เกี่ยวข้องจำเป็นที่จะต้องยอมรับความจริงเกี่ยวกับสภาพปัญหาของกฎหมายและความเป็นไปในสภาวการณ์ปัจจุบัน และที่สำคัญควรจะมีการพัฒนาที่ตัวนักกฎหมายก่อนที่จะไปมองที่การพัฒนากฎหมาย เพราะกฎหมายเป็นเพียงเครื่องมือในการบริหารประเทศแต่ผู้ที่ใช้กฎหมายคือ “นักกฎหมาย” ดังนั้น ปัญหาสำคัญที่จะกล่าวไว้ท้ายนี้ คือ ระหว่างการพัฒนา “นักกฎหมาย” กับการพัฒนา “กฎหมาย” สังคมไทยจะมองไปที่สิ่งใดก่อนกัน.
˜˜˜






เอกสารอ้างอิง

จรัญ โฆษณานันท์. นิติปรัชญา. พิมพ์ครั้งที่ ๘, กรุงเทพมหานคร : สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัย รามคำแหง, ๒๕๓๙.
ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์. การพัฒนากฎหมาย (Legal Development) ๖๐ ปี สำนักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกา, ไม่ปรากฏปี และ สถานที่พิมพ์.
ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์. การพัฒนากฎหมายใน กระบวนการยุติธรรม. สรุปการเสวนา เมื่อวันจันทร์ที่ ๒๗ สิงหาคม ๒๕๔๔ ณ ห้องสมภพ โหตระกิตย์ สำนักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกา.

Thursday, September 22, 2005

ศาลอาญาระหว่างประเทศ กับปัญหาในการเข้าเป็นภาคีของไทย


ศาลอาญาระหว่างประเทศ (International Criminal Court : ICC) มีสถานะเป็นองค์การระหว่างประเทศ (International Organization) ที่ถือกำเนิดขึ้นโดยธรรมนูญกรุงโรมว่าด้วยศาลอาญาระหว่างประเทศและมีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ ๑ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๐๒ โดยมีเจตนารมณ์เพื่อที่จะนำตัวผู้กระทำความผิดทางอาญาระหว่างประเทศมาลงโทษ (No impunity) ด้วยความร่วมมือกันของประชาคมระหว่างประเทศ ซึ่งประเทศไทยได้ลงนามรับรอง (Authentication) ธรรมนูญกรุงโรมว่าด้วยศาลอาญาระหว่างประเทศดังกล่าวแล้ว หากแต่ยังมิได้ดำเนินการให้สัตยาบันเพื่อผูกพันเป็นภาคีอย่างเป็นทางการ บทความนี้จึงได้นำเสนอถึงหลักการสำคัญของศาลอาญาระหว่างประเทศ ตลอดจนท่าทีและปัญหาในการเข้าเป็นภาคีธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศของไทย ทั้งนี้ เพื่อเป็นประโยชน์ต่อการปฏิบัติงานตามภารกิจของวุฒิสภาในการให้ความเห็นชอบในกรณีที่จะมีการให้สัตยาบันแก่ธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศตามความในบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ มาตรา ๒๒๔** ในโอกาสต่อไป โดยมีสาระสำคัญ ดังนี้


ข้อ ๑ อาชญากรรมในเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศ

๑.๑. ศาลอาญาระหว่างประเทศมีอำนาจพิจารณาคดีเฉพาะปัจเจกบุคคลกระทำความผิดไม่ใช่การกระทำของรัฐ อาชญากรรมที่อยู่ในเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศ ได้แก่ อาชญากรรมร้ายแรงที่สุดที่สังคมระหว่างประเทศได้กำหนดห้ามไว้ และเกิดขึ้นภายหลังวันที่ ๑ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๐๒ เป็นต้นไป อันได้แก่

(๑) การฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ (Genocide)

คำนิยามของความผิดฐานฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ตามธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศ (Rome Statute of the International Criminal Court) เป็นไปตามข้อ ๒ ของ Convention on the Prevention and Punishment of Crimes of Genocide ค.ศ. ๑๙๔๘ หมายถึง การกระทำที่มีเจตนาทำลายล้างทั้งหมดหรือบางส่วนของกลุ่มชนชาติ ชาติพันธุ์ เชื้อชาติ หรือกลุ่มทางศาสนา

(๒) อาชญากรรมต่อมวลมนุษยชาติ (Crimes Against Humanity)

โดยที่ในข้อ ๗ แห่งธรรมนูญการจัดตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศบัญญัติว่า ความผิดฐานอาชญากรรมต่อมวลมนุษยชาติ หมายถึง การกระทำใด ๆ ที่เมื่อกระทำในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งของการโจมตีอย่างกว้างขวาง หรืออย่างเป็นระบบที่มีเป้าหมายโดยตรงต่อประชาชนพลเรือน และโดยรู้ถึงการกระทำนั้น เช่น การฆาตกรรม การทำลายล้าง การเนรเทศ หรือการบังคับพลเรือนให้โยกย้าย การทรมานหรือข่มขืนกระชำเรา เป็นต้น

(๓) อาชญากรรมสงคราม(War Crimes)

ความผิดฐานอาชญากรรมสงคราม ได้แก่ การกระทำความผิดทั้งในสถานการณ์หรือความขัดแย้งด้วยอาวุธอันมีลักษณะระหว่างประเทศ (International armed conflict) และสถานการณ์ความขัดแย้งด้วยอาวุธอันไม่มีลักษณะระหว่างประเทศ (Civil War) โดยอาชญากรรมสงครามภายใต้ข้อ ๘ แห่งธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศ หมายถึง ผู้ที่มีส่วนร่วมในการวางแผนหรือนโยบายในลักษณะที่เป็นการกระทำที่ส่งผลต่อกองกำลังทหารหรือพลเรือนจำนวนมาก (Large scale) ในระหว่างการรบ เช่น การปฏิบัติอย่างไร้มนุษยธรรมต่อเชลยศึก การใช้แก็สพิษ การโจมตีเป้าหมายพลเรือน เป็นต้น

(๔) การรุกราน (Aggression)

ความผิดฐานการรุกรานนั้น แม้ว่าประเทศส่วนใหญ่จะคัดค้านการรวมความผิดฐานนี้ไว้ในเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศ โดยเฉพาะประเทศสหรัฐอเมริกาที่ไม่ต้องการให้มีความผิดฐานนี้ขึ้นเพราะเกรงว่าอาจเกี่ยวโยงกับทหารของตนที่ส่งไปปฏิบัติงานอยู่ทั่วโลก ทั้งในนามของประเทศและกองกำลังผสมภายใต้องค์การระหว่างประเทศ แต่ในที่สุดความผิดฐานนี้ก็ได้รับการระบุไว้ในข้อ ๕ ของธรรมนูญก่อตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศ แต่ประเด็นปัญหาในการให้คำนิยามของ “การรุกราน” นั้น ยังมีการโต้แย้งกันอย่างกว้างขวาง

อย่างไรก็ตาม จากเขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้นนั้น ต่างก็ตั้งอยู่บนหลักการพื้นฐาน ๓ ประการดังต่อไปนี้ ได้แก่

(๑) หลักการไม่มีผลย้อนหลังของความผิด (Non - retroactivity of the Statute) กล่าวคือ ศาลอาญาระหว่างประเทศมีเขตอำนาจเฉพาะกับอาชญากรรมซึ่งกระทำขึ้นหลังจากที่ธรรมนูญศาลมีผลใช้บังคับแล้วเท่านั้น

(๒) หลักการไม่ปล่อยให้ผู้กระทำความผิดลอยนวล (No to impunity) เพราะหลายต่อหลายเหตุการณ์ที่ผู้กระทำความผิดต่อมวลมนุษยชาติไม่ได้รับการลงโทษ ไม่ว่าจะเป็นกรณีการฆ่าล้างเผ่าพันธุ์ในหลายประเทศในทวีปแอฟริกา หรือการเข่นฆ่าประชาชนในภาวะความขัดแย้งทางการเมือง เป็นต้น ศาลอาญาระหว่างประเทศจึงถูกจัดตั้งขึ้นเพื่อลดปัญหาช่องว่างของกฎหมายที่จะเข้าไปจัดการในกรณีดังกล่าว

(๓) หลักการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรม (Trials must be fair) เดิมนั้นประชาคมระหว่างประเทศจะตั้งศาลเฉพาะกิจ (ad-hoc) ขึ้นจัดการกับผู้กระทำความผิดไม่ว่าจะเป็นกรณีของอดีตประเทศยูโกสลาเวีย (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: ICTY) หรือกรณีของประเทศรวันด้า (International Criminal Tribunal for Rwanda: ICTR) แต่การกระทำดังกล่าวไม่ก่อให้เกิดการป้องกันความขัดแย้งได้อย่างแท้จริง จึงเกิดแนวความคิดในการจัดตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศที่ถาวรขึ้น


๑.๒. เงื่อนไขในการพิจารณาคดีของศาลอาญาระหว่างประเทศ
ธรรมนูญกรุงโรมว่าด้วยศาลอาญาระหว่างประเทศ ได้กำหนดเงื่อนไขในการที่ศาลอาญาระหว่างประเทศจะพิจารณาคดี ในเบื้องต้น คือ การให้สัตยาบันแก่ธรรมนูญศาล เพราะเมื่อรัฐใดให้สัตยาบันก็เท่ากับว่ารัฐนั้นตกลงยอมรับเขตอำนาจศาลในคดีอาชญากรรมที่ระบุไว้ในธรรมนูญ นอกจากนี้ ยังมีเงื่อนไขอื่น ๆ อีก เช่น คู่กรณีที่เกี่ยวข้องฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐคู่สัญญา ผู้ถูกกล่าวหาเป็นผู้มีสัญชาติของรัฐคู่สัญญา อาชญากรรมได้กระทำบนดินแดนของรัฐคู่สัญญา เป็นต้น นอกจากนี้รัฐที่ไม่ใช่รัฐคู่สัญญาอาจตกลงยอมรับเขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศในคดีอาชญากรรมที่กระทำบนดินแดนของตน หรือโดยคนสัญชาติตนก็ได้
อย่างไรก็ดี ศาลอาญาระหว่างประเทศจะเริ่มพิจารณาคดีได้ต่อเมื่อรัฐคู่สัญญาเสนอคดีต่ออัยการ (Prosecutor) หรือคณะมนตรีความมั่นคงแห่งองค์การสหประชาชาติ เสนอคดีต่ออัยการ หรืออัยการริเริ่มการสอบสวนคดีตามที่กำหนดในธรรมนูญกรุงโรมว่าด้วยศาลอาญาระหว่างประเทศ ซึ่งในขณะนี้แม้ประเทศสหรัฐอเมริกาจะได้ลงนามในสนธิสัญญาเมื่อวันที่ ๓๑ ธันวาคม ค.ศ. ๒๐๐๐ ในสมัยของอดีตประธานาธิบดีบิล คลินตัน แล้วก็ตาม แต่ยังมิได้มีการให้สัตยาบัน ทั้งยังมีหนังสือถึงเลขาธิการใหญ่ของศาลอาญาระหว่างประเทศด้วยว่า “สหรัฐอเมริกามิได้มีเจตจำนงที่จะเป็นคู่สัญญาในสนธิสัญญา ดังนั้น สหรัฐอเมริกาจึงไม่มีพันธะตามกฎหมายใด ๆ อันเกิดขึ้นจากการลงนามของตนเมื่อวันที่ ๓๑ ธันวาคม ค.ศ. ๒๐๐๐” เท่ากับว่าสหรัฐอเมริกายังไม่ยอมรับอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศนั่นเอง ส่วนสหราชอาณาจักร รวมทั้งไอร์แลนด์เหนือได้ลงนามเมื่อวันที่ ๓๐ พฤศจิกายน ค.ศ. ๑๙๙๘ และให้สัตยาบันเมื่อวันที่ ๔ ตุลาคม ค.ศ. ๒๐๐๑


ข้อ ๒ แนวนโยบายของไทยและปัญหาในการเข้าเป็นภาคี

๒.๑ แนวนโยบายของไทยในการเข้าเป็นภาคี
สำหรับประเทศไทยนั้น โดยในคราวประชุมครั้งแรกที่จัดขึ้นในปี ค.ศ. ๑๙๙๘ ที่องค์การสหประชาชาติได้จัดการประชุมทางการทูตของผู้แทนผู้มีอำนาจเต็ม เพื่อจัดตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศ (United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court) ซึ่งจัดขึ้น ณ กรุงโรม ประเทศอิตาลี ระหว่างวันที่ ๑๕ มิถุนายน – ๑๗ กรกฎาคม ค.ศ. ๑๙๙๘ ไทยได้ลงคะแนนรับรองธรรมนูญศาล และต่อมาได้ลงนามรับรอง (Sign) อย่างเป็นทางการเมื่อวันที่ ๒ ตุลาคม ค.ศ. ๒๐๐๐ ในสมัยรัฐบาลชุดที่มีนายชวน หลีกภัย เป็นนายกรัฐมนตรีต่อมาในวันที่ ๑ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๐๒ ธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศได้เริ่มมีผลใช้บังคับอย่างเป็นทางการเมื่อประเทศต่าง ๆ ได้ให้สัตยาบันครบ ๖๐ ประเทศ


การที่ประเทศไทยได้ลงนามรับรองธรรมนูญกรุงโรมว่าด้วยศาลอาญาระหว่างประเทศ ในทางกฎหมายระหว่างประเทศนั้น ไทยยังไม่มีพันธะกรณีใด ๆ ที่จะต้องปฏิบัติตามข้อบทต่าง ๆ ที่บัญญัติไว้ในธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศ โดยมีเพียงพันธกรณีทางด้านศีลธรรมที่แสดงว่าประเทศไทยสนับสนุนหลักการในธรรมนูญกรุงโรม และจะไม่กระทำการใด ๆ อันเป็นการขัดขวางต่อการดำเนินงานของศาลอาญาระหว่างประเทศเท่านั้น ซึ่งนับตั้งแต่ไทยได้ลงนามในธรรมนูญกรุงโรมเป็นต้นมา ไทยยังประสบปัญหาบางประการที่มีการวิพากษ์วิจารณ์กันในหลายประเด็นถึงปัญหาในการเข้าเป็นภาคีในธรรมนูญดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็นกรณีของพระราชอำนาจในการทำสงครามของพระมหากษัตริย์ กรณีฆ่าตัดตอนในระหว่างการทำสงครามปราบปรามยาเสพติดตามนโยบายของรัฐบาล การทำความตกลงทวิภาคีระหว่างไทยกับสหรัฐอเมริกาในการไม่ส่งมอบตัวคนชาติให้แก่ศาลอาญาระหว่างประเทศตามข้อ ๙๘ (๒) (Agreement regarding the Surrender of Persons to the International Criminal Court) และล่าสุดปัญหากรณีการสังหารหมู่หรือการปราบปรามผู้ก่อความไม่สงบในมัสยิดกรือเซะ จังหวัดปัตตานี

๒.๒ ปัญหาในการเข้าเป็นภาคีของไทย

ประเทศไทยนับเป็นประเทศแรก ๆ ที่ได้ลงนามรับรองธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศ แต่จนถึงปัจจุบันไทยยังไม่มีท่าทีที่จะดำเนินการให้สัตยาบัน (Ratify) อย่างจริงจัง โดยจากคำถามที่มีการวิพากษ์ วิจารณ์กันในประเด็นที่จะให้สัตยาบันกันอย่างกว้างขวาง ทั้งนี้ โดยมีข้อสังเกตในแต่ละประเด็นปัญหา ดังนี้

(๑) กรณีพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ในการประกาศสงครามจะตกอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศหรือไม่

เนื่องจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ มาตรา ๒๒๓ บัญญัติว่า
“พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการประกาศสงครามเมื่อได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา
มติให้ความเห็นชอบของรัฐสภาต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสองในสามของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา”
กรณีดังกล่าวชี้ให้เห็นว่าพระมหา-กษัตริย์ของไทยมิได้เป็นผู้บัญชาการในการทำสงครามอย่างแท้จริง หรือมิได้ลงมาปฏิบัติการด้วยตนเองทางกายภาพในการสงคราม เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับอำนาจของประธานาธิบดีสหรัฐอเมริกา ซึ่งกรณีดังกล่าวนี้ หากพิจารณาอย่างถ่องแท้แล้ว จึงไม่มีความเกี่ยวข้องกับข้อ ๒๗ ของธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศที่กำหนดให้มีการบังคับใช้ธรรมนูญนี้อย่างเท่าเทียมกันไม่ว่าจะดำรงตำแหน่งในฐานะประมุขของรัฐหรือไม่ก็ตาม ด้วยเหตุผลดังกล่าว พระมหากษัตริย์ของไทยจึงไม่ตกอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศ


(๒) ปัญหากรณีฆ่าตัดตอนตามนโยบายในการปราบปรามยาเสพติดของรัฐบาลจะตกอยู่ภายใต้เขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศหรือไม่

ตามธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้บัญญัติไว้ในข้อ ๑๑ เกี่ยวกับเงื่อนเวลาสำหรับเขตอำนาจศาล ไว้ว่า
“๑. ศาลมีเขตอำนาจเฉพาะกับอาชญากรรมซึ่งกระทำขึ้นหลังจากที่ธรรมนูญศาลนี้มีผลใช้บังคับ
๒. หากรัฐใดเข้าเป็นภาคีธรรมนูญศาลนี้ หลังจากที่ธรรมนูญศาลมีผลใช้บังคับ ศาลอาจใช้เขตอำนาจของตนเฉพาะกับอาชญากรรมที่กระทำขึ้นหลังจากที่ธรรมนูญศาลนี้มีผลใช้บังคับสำหรับรัฐนั้น... ”
จากบทบัญญัติดังกล่าวชี้ให้เห็นว่า กรณีของการกระทำในการปราบปรามยาเสพติดของฝ่ายรัฐบาลนั้น หากภายหลังไทยได้ให้สัตยาบันเพื่อผูกพันเป็นภาคีต่อศาลอาญาระหว่างประเทศนั้น ไทยก็ไม่ต้องรับผิดในกรณีดังกล่าว ทั้งนี้ เพราะว่าไทยยังมิได้เป็นภาคีกับธรรมนูญกรุงโรมว่าด้วยศาลอาญาระหว่างประเทศ และเนื่องจากหลักกฎหมายสำคัญของศาลอาญาระหว่างประเทศ คือธรรมนูญศาลไม่มีผลใช้บังคับย้อนหลังอันเป็นหลักการสำคัญที่ทำให้กรณีปัญหาดังกล่าวไม่ตกอยู่ภายใต้เขตอำนาจศาลอาญาระหว่างประเทศ


(๓) กรณีการทำความตกลงทวิภาคีระหว่างไทยกับสหรัฐอเมริกา ในการไม่ส่งมอบตัวคนชาติให้กับศาลอาญาระหว่างประเทศตามข้อ ๙๘ (๒) ของธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศ ขัดต่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่
สำหรับการทำความตกลงทวิภาคีระหว่างไทยกับสหรัฐอเมริกาเมื่อวันที่ ๓ มิถุนายน ค.ศ. ๒๐๐๓ ในการไม่ส่งมอบตัวคนชาติของสหรัฐอเมริกาไม่ว่ากรณีใดให้แก่ศาลอาญาระหว่างประเทศ ตามข้อ ๙๘ (๒) ของธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศนั้น พิจารณาแล้วเห็นว่าการกระทำของไทยนั้นขัดต่อหลักกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับสนธิสัญญา (Treaty) เนื่องจากอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยสนธิสัญญา ค.ศ. ๑๙๖๙ (Vienna Convention on the Law of Treaties) ข้อ ๑๘ ได้กล่าวไว้อย่างชัดเจนว่า ห้ามมิให้รัฐใดที่ลงนามเพื่อยอมรับข้อตกลงใดก่อนให้สัตยาบัน กระทำการใดอันเป็นการขัดต่อวัตถุประสงค์ของสนธิสัญญา และเมื่อพิจารณาจากเนื้อหาของความตกลงระหว่างไทยกับสหรัฐอเมริกาที่มีเจตนารมณ์มิให้มีการส่งตัวคนชาติของสหรัฐไปสู่การพิจารณาของศาลอาญาระหว่างประเทศแล้วนั้นก็เห็นได้ว่าขัดต่อเจตนารมณ์ของการก่อตั้งศาลอาญาระหว่างประเทศอย่างชัดเจน


(๔) กรณีการสังหารหมู่หรือการปราบปรามผู้ก่อความไม่สงบในมัสยิดกรือเซะ จังหวัดปัตตานี เมื่อวันที่ ๒๘ เมษายน ๒๐๐๔ ที่ผ่านมา จะตกอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลอาญาระหว่างประเทศหรือไม่
ปัญหาข้อนี้อาจตอบได้เช่นเดียวกับปัญหาในกรณีข้อ (๒) ดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ด้วยเหตุผลสำคัญจากหลักการไม่ลงโทษย้อนหลังของธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศแก่รัฐที่เข้าเป็นภาคีในภายหลังตามข้อ ๑๑ (Non-retroactivity of the Statute) นั่นเอง